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建设工程管理相关法规政策解读
第一部分：政策速读（简读）一、《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201） 2017年10月30日，住建部公布了2017版《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）（简称“2017版合同文本”）。与2013年《建设工程施工合同（示范文本）》（GF—2013—0201）（简称“2013版合同文本”）相比，2017版合同文本主要针对“缺陷责任“与”质量保证金”两项内容进行了修改。2017版《建设工程施工合同》（示范文本）修改内容对照与解读 二、2022与2013版《建设工程工程量清单计价规范》差异分析为完善工程造价市场化形成机制，进一步统一工程计价规则，2021年11月19日，住房和城乡建设部标准定额司发布《建设工程工程量清单计价标准》（征求意见稿），对现行《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）进行修订。将新发布的征求意见稿与2013版《建设工程工程量清单计价规范》逐条对照，清楚的展现新旧规范的变动之处，以期为各位造价行业从业人员把握本次修订的重点和方向提供帮助。
第二部分： 重点解读 一、住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知--建市规〔2019〕1号 为规范建筑工程施工发包与承包活动，保证工程质量和施工安全，有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益，住房和城乡建设部制定了《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》。自2019年1月1日起正式实施。 （一）关于违法发包 （二）关于转包 （三）关于挂靠 （四）关于违法分包 （五）对于违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为的行政处罚追溯 二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 为正确审理建设工程施工合同纠纷案件，依法保护当事人合法权益，维护建筑市场秩序，促进建筑市场健康发展，根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，结合审判实践，制定《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》。已于2020年12月25日由最高人民法院审判委员会第1825次会议通过，自2021年1月1日起施行。 建筑行业作为毫无争议的国民经济的重要基础性产业之一，在推动国家经济发展、保障群众生活幸福中发挥着举足轻重的作用。随着《民法典》的正式施行、持续酝酿推进的《建筑法》的正式大修，以及国家持续推进的建筑行业管理体系和制度改革等，共同推动着我国建筑产业沿着规范、环保、可持续的道路健康发展。新版建工司法解释一的发布施行，也将再次坚决强化和维护保障建筑工程质量、严守招投标法律制度、保障建筑工人利益等基本价值取向和规制目标。 在具体的修订情况方面，本次新版建工司法解释一与久经司法实践检验的原两部司法解释相比，总体变化并不大，基本遵循了原有的框架和原则。 核心修订点在于顺应民法典施行、合同法等相关法律被废止的基本背景，坚持确保法律施行的规范和统一。具体来说，一方面，删除了原建工司法解释一第二条、第三条、第四条、第八条、第九条、第十条、第二十一条、第二十四条、第二十八条以及原建工司法解释二第二十六条；另一方面，优化了部分条文表述，新增了个别条文，并对建设工程价款优先权主张期限问题进行了重大调整。 （一）《建设工程司法解释一》出台的背景、制定过程及亮点解读 （二）《建设工程司法解释一》条文解读及重点五大问题深入解析 重点问题一：建设工程施工合同效力及相关问题 1.收到中标通知书后未签订书面合同的责任 2.中标合同实质性内容的认定 3.背离中标合同实质性内容的认定 4.中标合同实质性内容变更的例外情形 5.违法建筑施工合同的处理 6.合同无效的赔偿责任 重点问题二：施工合同履行相关问题 1.实际开工日期的认定 2.工期顺延的认定 3.质量保证金相关问题 4.备案合同与招投标文件不一致时工程价款的结算 5.自主招标相关问题 6.合作开发房地产各方对于工程价款债务责任承担 7.多份无效合同的结算 重点问题三：建设工程造价鉴定 1.诉讼前就工程价款结算达成合意的效力 2.诉讼前共同委托造价咨询的效力 3.二审程序中的鉴定 4.法院委托鉴定中司法权的行使 5.鉴定意见的审核认定原则 重点问题四：实际施工人的相关问题 1.实际施工人的权利救济途径 2.借用情形下实际施工人的权利救济 重点问题五：建设工程价款优先受偿权的权利主体 1.合同承包人优先受偿权的行使 2.优先受偿的债权范围 3.优先受偿权的行使条件 4.优先受偿权的保护期间 5.优先受偿权的预先放弃效力 6.优先受偿权与其他权利的顺位 （三）《建设工程司法解释一》背景下施工合同签约阶段的法律风险防范 1.合同主体履约能力审查 2.合同价款支付审查 3.清单漏项风险转移条款审查 4.工期质量条款审查 5.结算条款审查 6.索赔条款审查 7.独立保函审查 8.EPC模式业主前期基础资料风险条款 （四）《建设工程司法解释一》背景下施工合同履约阶段的法律风险防范 1.签证索赔管理 2.证据意识培养和证据能力管理 三、《政府投资条例》,2019年7月1日起施行。体现哪些深层次利好？ 2019年5月5日，国务院公布《政府投资条例》。这一在政府投资领域具有里程碑意义的重要行政法规，在原国务院法制办公室于2010年公布《政府投资条例（征求意见稿）》之后，历经九年时间最终尘埃落定，并将在2019年7月1日开始实行。条例规定了哪些主要内容、将对社会投资人产生哪些冲击和挑战、社会投资人应该如何应对并化危为机？ （一）《政府投资条例》在促进建筑业健康发展方面具有以下六大亮点： ◎政府投资项目应在初步设计完成后进行发包 ◎项目单位应确保前期工作深度和前期文件真实性 ◎政府投资项目不得垫资施工 ◎合理确定项目概算调整程序 ◎要求政府严格执行建设工期 ◎竣工财务决算推动价款结算 （二）《政府投资条例》主要内容 ◎明确界定政府投资的定义和范围 ◎规范政府投资的决策程序并建立政府投资年度计划制度 ◎严格项目实施和事中事后监管 （三）条例出台后，社会投资人的机遇、挑战与应对 ◎谨慎对待BT、EPC+F等不规范的政府投资模式 ◎加强对工程概算的管理 ◎应对可能的工程停建风险，并规范工期管理 ◎优选PPP项目 四、住房和城乡建设部、国家发展改革委关于印发《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》的通知---建市规〔2019〕12号 近日，住建部、国家发展改革委联合印发《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》。 工程总承包逐步成为发达国家工程建设管理主流模式之一。我国工程总承包的比例也在逐年增加，在化工、石化等领域已取得不俗的成绩。然而，工程总承包模式在房屋建筑领域却较少应用。建筑行业或将面临一场变革，工程总承包迎重大利好！ （一）建设单位承担的风险： 主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分； 因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化； 不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化； 因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化； 不可抗力造成的工程费用和工期的变化。 具体风险分担内容由双方在合同中约定。 建设单位不得设置不合理工期，不得任意压缩合理工期。 （二）施工、设计资质可互认： 鼓励施工单位申请取得工程设计资质，具有一级及以上施工总承包资质的单位可以直接申请相应类别的工程设计甲级资质。完成的相应规模工程总承包业绩可以作为设计、施工业绩申报。 鼓励设计单位申请取得施工资质，已取得工程设计综合资质、行业甲级资质、建筑工程专业甲级资质的单位，可以直接申请相应类别施工总承包一级资质。 （三）工程总承包单位： 同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质。或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。 设计单位和施工单位组成联合体的，应当根据项目的特点和复杂程度，合理确定牵头单位。 工程总承包单位不得是工程总承包项目的代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位。 （四）招投标： 采用招标或者直接发包等方式选择工程总承包单位。 工程总承包项目范围内的设计、采购或者施工中，有任一项属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当采用招标的方式选择工程总承包单位。 建设单位可以在招标文件中提出对履约担保的要求，依法要求投标文件载明拟分包的内容；对于设有最高投标限价的，应当明确最高投标限价或者最高投标限价的计算方法。 （五）项目发包、分包： 企业投资项目，应当在核准或者备案后进行工程总承包项目发包。 采用工程总承包方式的政府投资项目，原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包。 简化报批文件和审批程序的政府投资项目，应当在完成相应的投资决策审批后进行工程总承包项目发包。 工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包。 （六）关于合同： 企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同。 政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。 采用总价合同的，除合同约定可以调整的情形外，合同总价一般不予调整。 可以在合同中约定工程总承包计量规则和计价方法。 （七）项目经理应当具备下列条件： 取得相应工程建设类注册执业资格，包括注册建筑师、勘察设计注册工程师、注册建造师或者注册监理工程师等；未实施注册执业资格的，取得高级专业技术职称； 担任过与拟建项目相类似的工程总承包项目经理、设计项目负责人、施工项目负责人或者项目总监理工程师； 熟悉工程技术和工程总承包项目管理知识以及相关法律法规、标准规范； 具有较强的组织协调能力和良好的职业道德。 工程总承包项目经理不得同时在两个或者两个以上工程项目担任工程总承包项目经理、施工项目负责人。 工程总承包项目经理依法承担质量终身责任。 五、《中华人民共和国招标投标法（修订草案公开征求意见稿）》 2019年12月3日，国家发改委发布了关于《中华人民共和国招标投标法（修订草案公开征求意见稿）》。此举标志着，自1999年颁布已经施行20余年的《招标投标法》将迎来大修！公告中提出，修订这部根本大法的目的是：深化招投标领域“放管服”改革、优化营商环境、解决招投标市场存在的突出问题、促进经济高质量发展。 此次修订内容，主要涉及一些在招投标领域长期存在、行业广泛关注的问题。 草案在“放管服”改革背景下，进一步放权和授权，进一步贴合市场及行业的发展趋势，以规范引导为主，对促进我国经济建设发展具有重要的时代价值和意义。该草案共8章，94条，对现行《招标投标法》修改58条，增加28条，删除2条，维持8条不变。修订内容主要涉及以下八个方面。 （一）推进招投标领域简政放权。 （二）提高招投标公开透明度和规范化水平。 （三）落实招标人自主权。 （四）提高招投标效率。 （五）解决低质低价中标问题。 （六）充分发挥招投标促进高质量发展的政策功能。 （七）为招投标实践发展提供法治保障。 （八）加强和创新招投标监管。 六、《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216） 为指导建设项目工程总承包合同当事人的签约行为，维护合同当事人的合法权益，依据《中华人民共和国民法典》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》以及相关法律、法规，住房和城乡建设部、市场监管总局对《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》（GF-2011-0216）进行了修订，制定了《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）。自2021年1月1日起执行。 在管理办法和示范文本出台以前，当事人签约时管理办法和配套的合同示范文本可供借鉴指导，合同签订和履行质量参差不齐，工程总承包各方主体的权利和义务不明，亦无专门的法律进行规制，造成司法实践中争议纠纷频出。 《2020版合同》由合同协议书、通用合同条件和专用合同条件三部分组成，合计近71000字，包括三大部分内容：一是合同协议书。二是通用合同条件。三是专用合同条件。同《示范文本（试行）》GF-2011-0216比较，有如下不同：： 1.新版合同增加《发包人要求》《项目清单》《价格清单》等文件作为工程总承包合同的组成部分，减少合同履行过程中对计价、变更、索赔等争议。 引导发承包双方合理分担风险，明确发包人承担《发包人要求》或提供的基础资料中错误的风险，由发包人承担增加的费用或顺延工期，且承包人有权获得合理利润；明确承包人因应对不可预见的困难而采取合理措施而增加的费用和（或）延误的工期由发包人承担。 2.增加承包人基于工程总承包合同的赔偿最高限额，将工程总承包商的风险限定在可预见的合理范围之内。 3.增加了履约过程中出现约定情况时发包人提供资金来源证明的义务，合理平衡各方风险，促进合同的顺利履行。 4.强化了发包人应当提供支付担保的义务，以及发包人未按约提供支付担保情形下承包人的合同解除权。 5.细化了联合体模式承包工程的关键内容，为当下市场大量联合体模式承接项目提供引导和借鉴。 6.区分责任主体，细化市场价格波动对合同价格的影响，引入《价格指数权重表》降低价格调整争议。鉴于工程总承包合同模式国际惯例和《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》及新版示范文本均建议采用总价合同形式，因此影响合同价格的因素对发承包双方而言都关系到切身利益。 7.区分税率，细化合同价格组成。 8.完善工程总承包项目管理架构，明确关键管理人员定义。 具体内容概况如下： 1.示范文本重视细化合同文本附件中的“发包人的要求“，执行中明晰发包人的招标文件组成（包含的项目目标、范围、内容、规模、功能、质量、安全标准应明确），基础资料准确和详尽，同时对工程总承包条件下的相关概念应界定清晰（在合同执行及法律实践中，区别于“施工总承包”模式下的概念及范围的定义等）； 2.发包人对质量、安全、工期、环保等方面也承担相应的责任，从总承包管理办法风险分配方面界定承发包双方责任，体现公平性和公正性； 3.落实“工程总承包单位负总责、全过程负责”的要求，需要在合同文本中进一步落实到各阶段，所以专用条款应约定各阶段的目标及责任；发包人在各阶段可以对总承包人进行评价并依据合同条款约定来解除合同； 4.合理工期问题，目前所讲的定额工期是平均水平的，经过竞标选择的写入合同中的工期为合理工期；目前被部分业主无序地、无限度地压缩，造成实施困难。示范文本约定合理工期来确保建设行业的高质量发展。 5.要求总承包人项目经理，其任职条件（管理办法中第20条（一）（二）条）中硬性规定外，要求对法律法规必须熟悉；项目经理必须履责到位，不允许不实际参与管理；对其任职资格、能力考核、现场考勤、违约责任、更换条件及程序做出进一步要求。 6.关于联合体制度设计，管理办法要求总承包人具备双资质要求。同时允许联合体。联合体在投标前应有联合体协议（标前协议），构成合同组成部分，联合体各方承担连带责任。 7.落实管理办法第十五条规定，应在专用条款中约定履约中的风险分担。 8.示范合同文本第20条，借鉴国际上采用“调解”方式来解决“工程总承包执行中的争议、纠纷”的经验，设立ADR（DAB），结合最高人民法院司法解释（二），诉前的特别约定对双方具有约束力，就不能随意去打官司，减少司法鉴定和节约社会资源。 9.强化权益保护，落实国务院关于农民工工资的保障要求，保障建筑工人的工伤、意外伤害的赔付等。 10.示范文本为未来新技术的应用留下接口。 七、建设工程质量管理、安全生产管理相关内容 依据《建筑法》、《安全生产法》《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例条例》等法律、法规，结合工程管理中的相关技术规范、标准，解读工程管理方应关注点要的。
第三部分 实践案例讲解 一、工程合同管理中的风险识别与分析 1.工程合同管理中的风险 2.工程合同治理中的风险防范与措施 3.加强企业合同管理的措施与方法 二、挂靠及工程价款支付司法实践 1.建设工程施工合同效力的认定 2.建设工程价款的确定和支付 3.建设工程工期和质量责任的认定 4.工程造价鉴定 5.民事责任的承担 三、工程管理常见法律对策 四、《司法解释（一）》下工程管理全过程面临挑战与对策
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